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20 de Abril de 2024

O Supremo Tribunal Federal, por meio da sistemática de repercussão geral, fixou a tese sobre a não-incidência do ICMS na demanda contratada

A tese jurídica atribuída ao Tema 176 da repercussão geral, foi fixada no sentido de que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, os valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo desta.

Publicado por Leonardo Cursino
há 4 anos

No julgamento realizado na sessão virtual de 17/04/2020 a 24/04/2020, por meio do RE 593.824/SC, sob o tema 176 da sistemática de repercussão geral, foi fixada a tese de que não incide ICMS sobre a demanda contratada (demanda em potência elétrica), somente integrando a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀

Acerca da tese fixada, é relevante recordar que o tema já foi objeto da Súmula n.º 391, do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀⠀

Além disso, em 2018, o Estado de São Paulo publicou a Lei 16.886, estabelecendo que não será cobrado o ICMS sobre o valor da demanda de potência contratada não utilizada pelo consumidor.⠀

O acórdão foi publicado no dia 19/05/2020 e, com isso, no dia 26/05/2020, foram apresentados embargos de declaração pela ABAPLAT, visando sanar uma suposta omissão quanto ao alcance da tese firmada, visando delimitar o exato conteúdo da não-incidência do ICMS sobre a demanda contratada: (i) se sobre qualquer valor da tarifa binômia (ou até a comum) vertida pelas concessionárias de energia elétrica como “Demanda”; ou (ii) se considerará o “pico” alcançado de energia disponibilizada pela rede, para alterando o conceito físico dessa disponibilização, transformá-la em “mercadoria” e/ou “prestação de serviço de transporte”, para fins de adequá-la a incidência constitucional do ICMS. ⠀⠀⠀⠀⠀

Desta forma, caberá a cada contribuinte avaliar a conveniência de procurar o Judiciário para a recuperação e/ou redução do ICMS, considerando a decisão do STF e recordando que o STJ já havia decidido que o consumidor, na hipótese em específico, tem legitimidade para contestar a cobrança de ICMS no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente consumida.

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